¾ กฎหมายระบบสุขภาพในต่างประเทศ
เป็นที่ทราบกันดีว่ากระบวนการยกร่างพระราชบัญญัติสุขภาพแห่งชาติเกิดจากการริเริ่ม ของภาคส่วนต่างๆ โดยเฉพาะภาคประชาสังคม มิได้เกิดจากการนำกฎหมายต่างประเทศมาเป็นตัวตั้งหรือคัดลอกแนวคิดมาแต่อย่างใดจึงเป็นกฎหมายที่สะท้อนสภาพเศรษฐกิจ สังคม วิธีชีวิตของคนไทย การศึกษากฎหมายต่างประเทศจะช่วยให้ทราบถึงประสบการณ์ บทเรียนต่างๆ สำหรับกฎหมายเกี่ยวกับระบบสุขภาพของต่างประเทศที่ใช้ศึกษามี 2 ประเทศคือ กฎหมายแคนาดาของมลฑลออนแตริโอ (An Act to improve health systems by amending or repealing various enactments and enacting certain Acts, 2007) และกฎหมายแอฟริกาใต้ (National Health Act, 2004) เนื่องจากไม่พบว่ามีกฎหมายด้านระบบสุขภาพของประเทศอื่นที่สามารถใช้เทียบเคียงได้.
แม้ว่าทั้งสองประเทศนี้จะมีคุณภาพและสภาพปัญหาของระบบสาธารณสุข สภาพเศรษฐกิจ สังคมที่แตกต่างกันโดยสิ้นเชิง แต่ก็มีข้อเหมือนกันคือ ข้อจำกัดเรื่องงบประมาณ ค่าใช้จ่ายของการใช้เทคโนโลยี ทางการแพทย์ที่มีแนวโน้มสูงมากขึ้น, การเปลี่ยนแปลงรูปแบบการให้บริการ จึงมีความพยายามที่จะรับมือกับความเปลี่ยนแปลงของระบบสุขภาพในปัจจุบันและอนาคตที่ให้ความสำคัญกับการสร้างเสริมสุขภาพ.
จากการศึกษาทบทวนสรุปได้ว่า กฎหมายระบบสุขภาพของประเทศแคนาดาและประเทศแอฟริกาใต้ มีแนวคิด สาระสำคัญที่ยังเน้นในเรื่องการบริการสุขภาพ หรือบริการสาธารณสุข ยังไม่มีความชัดเจนเรื่องแนวคิดของระบบสุขภาพตาม พ.ร.บ.สุขภาพแห่งชาติ. ดังนั้นกฎหมายฉบับนี้ของไทยจึงมีลักษณะพิเศษไม่เหมือนกับกฎหมายสุขภาพของประเทศอื่นที่ยังอยู่ในบริบทของ "บริการสาธารณสุข" หรือการดูแลสุขภาพเชิงรับเมื่อเกิดปัญหาขึ้นมาแล้ว.
¾ สถานะทางกฎหมายของธรรมนูญฯ
ธรรมนูญว่าด้วยระบบสุขภาพแห่งชาติมิใช่กฎหมายตามแบบพิธีเพราะธรรมนูญฯ มิใช่พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ประกาศ หรือระเบียบ กฎ ข้อบังคับแต่อย่างใด และธรรมนูญฯ ก็มิใช่กฎหมายตามเนื้อความด้วย เพราะไม่มีสภาพบังคับ (sanction) ของกฎหมาย กล่าวคือหากเป็นกฎหมายแล้วจะต้องมีลักษณะที่ใช้บังคับต่อประชาชนทั่วไป ผู้ฝ่าฝืนจะได้รับผลร้ายหรือถูกลงโทษ ไม่ว่าจะเป็นโทษทางแพ่งหรือโทษทางอาญา แต่ พ.ร.บ.สุขภาพแห่งชาติ พ.ศ. 2550 มิได้กำหนดบทลงโทษแก่ผู้ที่ไม่ปฏิบัติตาม. นอกจากนี้ การจัดทำธรรมนูญฯ ก็ไม่มีผลโดยตรงทำให้ยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายทั้งหลายแต่อย่างใด ดังนั้น ธรรมนูญฯ จึงมีลักษณะเป็นเจตนารมณ์ร่วมและพันธะร่วมกันของสังคม (social commitment) เพื่อใช้เป็นกรอบ ทิศทาง ปรัชญา กลไกของระบบสุขภาพของประเทศ.1
ศาสตราจารย์ นพ.วิฑูรย์ อึ้งประพันธ์ อาจารย์ศรีสว่าง พั่ววงศ์แพทย์ และผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.จันทจิรา เอี่ยมมยุรา มีความเห็นในแนวทางเดียวกันคือ ธรรมนูญฯ ไม่ใช่กฎหมาย แต่ มีสถานะคล้ายคลึงกับแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ กล่าวคือเป็นแนวนโยบายที่กำหนดกรอบ แนวทางในการกำหนด ยุทธศาสตร์การพัฒนาประเทศที่เน้นเรื่องระบบสุขภาพ.
อย่างไรก็ดีแม้ว่าธรรมนูญฯ จะไม่มีสถานะเป็นกฎหมาย แต่ก็มิได้เป็นข้อด้อยของกฎหมายสุขภาพแห่งชาติแต่อย่างใด เพราะเป็นกฎหมายที่ขับเคลื่อนได้ด้วยพลังสามประสานที่กล่าวมาแล้ว ไม่เน้นการใช้อำนาจบังคับของฝ่ายรัฐหรือหน่วยงานของรัฐจึงต่างจากกรอบแนวคิดเดิมของกฎหมายที่เน้นการบังคับให้ต้องปฏิบัติตามสิ่งที่กฎหมายบัญญัติไว้ หากฝ่าฝืนจะต้องได้รับโทษหรือได้รับผลร้ายบางประการ.
หากมองในมุมกลับกันคือ ถ้าธรรมนูญฯ มีสถานะเป็นกฎหมาย ก็จะมีลำดับศักดิ์ทางกฎหมายต่ำกว่าพระราชบัญญัติ ซึ่งตามระบบกฎหมายไทยก็จะไม่มีผลต่อกระทบต่อกฎหมายระดับพระราชบัญญัติและกฎหมายลำดับรองที่ออกตามกฎหมายนั้นๆ กล่าวโดยสรุปคือสถานะทางกฎหมายของธรรมนูญฯ มิใช่สิ่งสำคัญ แต่สิ่งสำคัญและท้าทายมากกว่าคือ การสร้างการมีส่วนร่วมของทุกภาคส่วนตั้งแต่กระบวนการจัดทำธรรมนูญฯ จนถึงการผลักดันให้ธรรมนูญฯ เกิดผลในทางปฏิบัติตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย.
¾ความผูกพันของธรรมนูญฯ ต่อหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง
ประเด็นสำคัญที่ควรพิจารณาต่อไปคือ กลไกที่จะสร้างความผูกพันของธรรมนูญฯ ต่อหน่วยงานของรัฐและหน่วยงานอื่นที่เกี่ยวข้องมีอย่างไรบ้าง มาตรา 48 แห่ง พ.ร.บ.สุขภาพแห่งชาติ กำหนดให้ธรรมนูญฯ ที่คณะรัฐมนตรีให้ความเห็นชอบแล้ว มีผลผูกพันหน่วยงานของรัฐและหน่วยงานอื่นที่เกี่ยวข้อง โดยกฎหมายบัญญัติให้หน่วยงานเหล่านั้นดำเนิน การต่อไปตามอำนาจหน้าที่ของตน.
ก) กรณีหน่วยงานของรัฐ
โดยปกติแล้วหน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐ มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบธรรมนูญฯ เนื่องจากคณะรัฐมนตรีเป็นองค์กรสูงสุดของฝ่ายบริหาร ซึ่งส่วนราชการ หน่วยงานของรัฐจะต้องปฏิบัติตาม มติคณะรัฐมนตรีซึ่งแม้จะไม่มีสถานะเป็นกฎหมายคือไม่มีผลบังคับต่อประชาชนโดยตรง แต่ในบางกรณีก็เป็นนโยบาย หลักเกณฑ์ แนวทางปฏิบัติของหน่วยงาน เจ้าหน้าที่ของรัฐ ในบางกรณีก็เป็นคำสั่งภายในของฝ่ายบริหาร หรือคำสั่งทางปกครอง (นิติกรรมทางปกครอง) ที่มีผลต่อเฉพาะตัวบุคคล กล่าวโดยสรุปคือผลผูกพันของมติคณะรัฐมนตรีมีความแตกต่างกัน ขึ้นอยู่กับบริบทและเนื้อหาของมติคณะรัฐมนตรีในแต่ละเรื่อง.
เมื่อพิจารณาลักษณะ เป้าหมายของธรรมนูญฯ ตามมาตรา 46 ประกอบกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 80 (2) ในหมวด 5 แนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐ ก็สามารถเชื่อมโยงกับธรรมนูญ ว่าด้วยระบบสุขภาพแห่งชาติ จะพบว่ามติคณะรัฐมนตรีในเรื่องธรรมนูญมีความผูกพันเชิงนโยบาย หรือเป็นแนวทางปฏิบัติของหน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ต้องไปดำเนินการตามกรอบอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายจัดตั้งหน่วยงานนั้นๆ หรือกฎหมายที่ให้อำนาจหน้าที่ไว้.
ข) กรณีหน่วยงานอื่นที่มิใช่หน่วยงานของรัฐ
แม้ว่าธรรมนูญฯ จะไม่ถือเป็นกฎหมายคือไม่มีสภาพบังคับแก่ภาคธุรกิจ ภาคประชาสังคม หรือประชาชนทั่วไป สิ่งที่ท้าทายน่าจะเป็นการสร้างการยอมรับและความเข้าใจเรื่องสุขภาพตามเจตนารมณ์ของ พ.ร.บ.สุขภาพแห่งชาติแก่กลุ่มธุรกิจเอกชน ภาคประชาสังคม บุคลากรด้านสาธารณสุขและประชาชนทั่วไป กล่าวคือภาคธุรกิจบริการสาธารณสุข จะต้องไม่มุ่งหวังเพียงผลกำไรสูงสุดเพียงอย่างเดียว แต่ ต้องยอมสละหรือลดผลกำไรของตน ใหความสำคัญกับบริการสุขภาพที่มีหัวใจความเป“นมนุษย (humanized health care) ภาคประชาสังคมควรมีส่วนร่วมในการกำหนดนโยบายสาธารณะที่มีผลกระทบต่อสุขภาพโดยใช้ความรู้ทางวิชาการเป็นฐาน รวมถึงการสร้างความเข้มแข็งและพัฒนาศักยภาพของเครือข่ายภาคีสุขภาพในระดับชุมชนท้องถิ่นและระดับชาติ.
อาจารย์ประเวศ วะสีเห็นว่า พ.ร.บ.สุขภาพแห่งชาติจะช่วยแก้ไขปัญหาที่ยากและซับซ้อนได้ ก็ต่อเมื่อมีการกำหนดเป้าหมายและวิสัยทัศน์ใหม่ของคนในสังคมตามความหมายของ "สุขภาพ" คือเพื่อสุขภาวะของทุกคน กล่าวคือจะต้องสร้างความฝันหรือจินตนาการร่วมกันของคนในสังคมในเรื่องสุขภาพ โดยพิจารณาเปรียบเทียบกับสิ่งที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน เพื่อให้เกิดความสมานฉันท์และพลังสร้างสรรค์ สร้างการอยู่ร่วมกันอย่างสันติระหว่างมนุษย์กับมนุษย์ และระหว่างมนุษย์กับธรรมชาติ สิ่งเหล่านี้เป็นอุดมการณ์สูงสุดของมนุษยชาติ (Summum Bonum).2
ผู้เขียนเห็นว่ากฎหมายนี้จะต้องเป็น ช่องทาง แก้ปัญหาสังคม ไม่ว่าจะเป็นความเป็นธรรมในระบบสุขภาพ, การแก้ไขข้อพิพาทระหว่างแพทย์กับผู้ป่วยที่ เกิดจากความสัมพันธ์ที่แปรเปลี่ยนไปจากในอดีตขาด ความเอื้ออาทรแก่กัน, ผู้ประกอบวิชาชีพด้านสาธารณสุขบางรายโดยเฉพาะแพทย์ เภสัชกรที่เป็นนักธุรกิจ ที่มีมุ่งผลกำไรมากกว่าสุขภาพของประชาชน, ปัญหาการเข้าถึงยาที่มีราคาแพงและบริการสุขภาพของคนจน แม้ว่ายารักษาโรคจะเป็นปัจจัยสี่ในการดำรงชีวิตของมนุษย์, การดำเนินโครงการหรือกิจกรรม ที่มีผลกระทบต่อสุขภาพของประชาชนและสิ่งแวดล้อมของรัฐหรือเอกชน, การคุ้มครองสิทธิผู้ป่วย ปัญหาการเข้าถึงข้อมูลด้านสุขภาพในเวชระเบียนของผู้ป่วย เป็นต้น
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยมาตรา 163 ได้รับรองสิทธิเข้าชื่อเสนอร่างพระราชบัญญัติของประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งจำนวนไม่น้อยกว่า 10,000 คน มีสิทธิเสนอกฏหมายได้ ผู้เขียนเห็นว่ามีบท บัญญัติในรัฐธรรมนูญหลายมาตราที่มีความสัมพันธ์โดยตรงกับ พ.ร.บ.สุขภาพแห่งชาติดังที่จะได้กล่าว ต่อไป จึงควรปรับปรุงแกไขกฏหมายเพื่อรองรับสิทธิและหน้าที่ด้านสุขภาพตามช่องทางของรัฐธรรมนูญ.
ฉะนั้น การสร้างผลผูกพันของหน่วยงานของรัฐ ภาคธุรกิจและภาคประชาสังคมให้เกิดผลสำเร็จตามธรรมนูญฯ ตามมาตรา 48 พ.ร.บ.สุขภาพแห่งชาติได้นั้น จะต้องอาศัยความร่วมมือของทุกภาคส่วนโดยอาศัยภาคี 3 ฝ่ายเป็นแกนหลักรวมถึงสื่อมวลชน และใช้กลไกการขับเคลื่อนของสมัชชาสุขภาพในระดับต่างๆ การผลักดันนโยบายสาธารณะเพื่อสุขภาพ (healthy public policy) เพื่อให้สังคมมีส่วนร่วมในการกำหนดนโยบายสาธารณะอย่างแท้จริง.
¾ธรรมนูญฯ กับสิทธิและหน้าที่ด้านสุขภาพ
ประเด็นที่ควรพิจารณาเกี่ยวกับสาระสำคัญของธรรมนูญว่าด้วยระบบสุขภาพแห่งชาติตามมาตรา 47 คือ เนื้อหาหรือรูปแบบในการจัดทำธรรมนูญฯ จะมีขอบเขตเนื้อหาเช่นไร ธรรมนูญฯ จะมีความสัมพันธ์กับบทบัญญัติหมวด 1 สิทธิและหน้าที่ด้านสุขภาพ ตามพระราชบัญญัติสุขภาพแห่งชาติ3 หรือรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยในแง่มุมใดบ้าง ซึ่งจำเป็นที่จะต้องมีการศึกษาวิจัยต่างหากออกไป.
เหตุที่ควรมีการศึกษาวิเคราะห์ในประเด็นความสัมพันธ์ดังกล่าว เนื่องจากสิทธิและหน้าที่ด้านสุขภาพในหมวด 1 หลายเรื่อง ยังไม่มีกฎหมายอื่นรองรับสิทธิและหน้าที่ด้านสุขภาพไว้อย่างชัดเจน ซึ่งจะมีผลทำให้การกล่าวอ้างใช้สิทธิหรือการเรียกร้องให้หน่วยงานหรือผู้มีหน้าที่รับผิดชอบต้องปฏิบัติตามหน้าที่ตาม พ.ร.บ.สุขภาพแห่งชาติ มิอาจกระทำได้ในทางปฏิบัติ ตราบใดที่ยังไม่มีบทบัญญัติกฎหมายรับรองในรายละเอียด สิทธิหน้าที่ด้านสุขภาพตามพระราชบัญญัตินี้หลายเรื่อง มีความสอดคล้องและเชื่อมโยงกับบทบัญญัติบางเรื่องในรัฐธรรมนูญ เช่น
1) สิทธิของประชาชนที่จะรับทราบข้อมูลข่าวสารจากหน่วยงานของรัฐ ก่อนการอนุญาตหรือดำเนินโครงการหรือกิจกรรมใดที่อาจมีผลกระทบสุขภาพตามพ.ร.บ.สุขภาพแห่งชาติ มาตรา 10 และมาตรา 11 วรรค 2 ซึ่งโยงกับรัฐธรรมนูญมาตรา 57.
2) สิทธิเรียกร้องให้มีการประเมินผลกระทบ ต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมและสุขภาพของประชาชนที่เรียกว่า "Health Impact Assessment" (HIA) ตามพ.ร.บ. สุขภาพแห่งชาติ มาตรา 11 วรรค 1 ซึ่งโยงกับรัฐธรรมนูญมาตรา 67 วรรค 2 เรื่องสิทธิชุมชน.
3) หน้าที่ของบุคลากรด้านสาธารณสุขในการแจ้งข้อมูลด้านสุขภาพและข้อมูลการบริการสาธารณสุข แก่ผู้รับบริการทราบอย่างเพียงพอที่ผู้รับบริการจะใช้ประกอบการตัดสินใจในการรับหรือไม่รับบริการใดตามมาตรา 8 พ.ร.บ.สุขภาพแห่งชาติ โยงได้กับรัฐธรรมนูญ มาตรา 61 เรื่องสิทธิของบุคคลในฐานะผู้บริโภคในการได้รับข้อมูลที่เป็นความจริง.
ฉะนั้น จึงควรมีการเชื่อมโยงสาระของธรรมนูญตามมาตรา 47 กับสิทธิและหน้าที่ด้านสุขภาพตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย กับ พ.ร.บ.สุขภาพ แห่งชาติและกฎหมายอื่นๆ โดยอาศัยกลไกรัฐธรรมนูญ เช่น มาตรา 163 เรื่อง "สิทธิเข้าชื่อเสนอกฎหมายของประชาชน" (หมวด 7 การมีส่วนร่วมทางการเมืองโดยตรงของประชาชน) ในการเสนอร่างกฎหมาย ระดับพระราชบัญญัติตามหมวด 3 สิทธิและเสรีภาพของชนชาวไทย และหมวด 5 แนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐ เพื่อให้เกิดกระบวนการปฏิรูประบบสุขภาพโดยอาศัยธรรมนูญฯ.
กิตติกรรมประกาศ
บทความนี้ปรับปรุงจากรายงานวิจัยเรื่อง ธรรมนูญว่าด้วยระบบสุขภาพแห่งชาติ : มิติทางกฎหมาย (1 กรกฎาคม 2550-30 กันยายน 2550) ที่ได้รับงบประมาณจากสถาบันวิจัยระบบสาธารณสุข (สวรส.) โดยมี ศาสตราจารย์ นพ.วิฑูรย์ อึ้งประพันธ์ เป็นที่ปรึกษาโครงการ และขอขอบพระคุณอาจารย์ศรีสว่าง พั่ววงศ์แพทย์ ผู้ทรงคุณวุฒิด้านระบบสุขภาพ และผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.จันทจิรา เอี่ยมมยุรา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ที่กรุณาให้ข้อมูลและความกระจ่างในเรื่องต่างๆ รายงานวิจัยนี้ผ่านการพิจารณาของ คณะกรรมการที่ปรึกษาวิชาการเพื่อสนับสนุนการเตรียมยกร่างธรรมนูญว่าด้วยระบบสุขภาพแห่งชาติ ที่มีศาสตราจารย์ นพ.วิจารณ์ พานิช เป็นประธานกรรมการ ผู้เขียนขอขอบพระคุณกรรมการ และผู้ทรงคุณวุฒิทุกท่านที่ให้ข้อคิดเห็นแต่มิได้เอ่ยนาม ณ ที่นี้ด้วย.
*บทความนี้ปรับปรุงจากบทความที่ตีพิมพ์ครั้งแรกใน วารสารวิจัยระบบสาธารณสุข, ปีที่ 2 ฉบับที่ 5 (มกราคม-มีนาคม 2551) และสรุปจากรายงานวิจัยเรื่อง "ธรรมนูญว่าด้วยระบบสุขภาพแห่งชาติ : มิติทางกฎหมาย" (2550) สนับสนุนทุนโดยสถาบันวิจัยระบบสาธารณสุข (สวรส.)
ไพศาล ลิ้มสถิตย์ นบ., นม.
ศูนย์กฎหมายสุขภาพและจริยศาสตร์
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์